O princípio de complementaridade no Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a soberania contemporânea

Cláudia Perrone Moisés, professora doutora de Direito Internacional da USP, trata da importante questão da complementariedade entre a justiça interna e a comunidade internacional, no âmbito do Direito Internacional Penal.[1]

Cláudia Perrone-Moisés[2]

·     O Direito Internacional, em sua forma clássica, como método de delimitação de competências, sujeito ao princípio da soberania, por meio  da determinação dos respectivos limites e da identificação das várias unidades de jurisdição, vem sofrendo alterações significativas nas últimas décadas. Nesse contexto, a criação do Tribunal Penal Internacional, prevista no Estatuto de Roma de 1998, não significa apenas o estabelecimento de uma nova instituição internacional dotada de competências específicas, mas insere-se na evolução do Direito Internacional como sistema de coexistência e cooperação entre os Estados.  Em outras palavras, a análise de diversas questões colocadas pela criação deste Tribunal traz consigo a discussão acerca dos contornos e dos  limites da soberania na sociedade internacional contemporânea. O fator complicador reside na própria matéria regulada, a justiça  penal, que, como sabemos, guarda relação intrínseca com os interesses essenciais dos  diversos Estados nacionais e, portanto,  com  o exercício de suas soberanias.

·      A seu turno, o princípio de complementaridade, segundo o qual o Tribunal Penal Internacional exercerá sua competência nos casos de manifesta incapacidade ou falta de disposição de um sistema judiciário nacional para exercer sua jurisdição primária, é um dos assuntos que colocam mais em evidência os problemas inerentes às relações entre o direito internacional, como delimitador de competências, e as diversas soberanias estatais.[3]

·     Refletindo a relação jurisdicional do Tribunal Penal Internacional e tribunais nacionais, tal princípio  pode ser analisado de duas perspectivas: a dos Estados e a da comunidade internacional. Na perspectiva dos Estados, a jurisdição sobre os crimes previstos no Estatuto tem como base, de um lado, a obrigação em exercer a jurisdição criminal em relação aos responsáveis pelos crimes internacionais, conforme relembra o parágrafo 6o. do preâmbulo  do Estatuto de Roma[4] e, de outro, seu interesse em exercer a sua jurisdição penal a fim de ver processadas as violações de suas leis.

·     Na perspectiva da comunidade internacional, o princípio de complementaridade inspira-se no princípio da justiça universal para os crimes considerados graves “por seu caráter particular de horror e crueldade, de selvageria e barbárie”, conforme os termos da Comissão de Direito Internacional da ONU[5], pois a razão de ser do Tribunal é impedir que, por razões políticas, interesses econômicos subjacentes ou problemas estruturais das jurisdições internas, os acusados de tais crimes fiquem sem julgamento. Por outro lado, o princípio de complementaridade  também reflete o interesse da comunidade internacional em ver fortalecida a adesão dos Estados aos standards internacionais, assim como o desenvolvimento de seus aparatos jurisdicionais internos, ou seja, o aprimoramento dos tribunais nacionais, provocando, para usar a expressão de Celso Lafer, um “adensamento da juridicidade” em relação aos crimes previstos no Estatuto de Roma.

·     Podemos afirmar, assim, que a relação entre direito interno e direito internacional, estabelecida através do princípio de complementaridade no âmbito da criação do Tribunal Penal Internacional, é uma relação dialética  a ser entendida a partir da  proposta de  Miguel Reale: a dialética de complementaridade é aquela na qual  há uma correlação permanente e progressiva entre dois ou mais fatores, os quais não se podem compreender separados um dos outros, sendo ao mesmo tempo cada um deles irredutível aos outros, de tal modo que os elementos da trama só logram plenitude de significado na unidade concreta da relação que constituem, enquanto se correlacionam e daquela unidade participam.[6]

·     Nessa relação dialética entre Estados e comunidade internacional, a complementaridade, do ponto de vista dos Estados, levanta a seguinte questão:  trata-se de verificar até que ponto a determinação, pelo Tribunal Penal Internacional, de manifesta incapacidade ou falta de disposição de um sistema judiciário nacional para exercer a sua jurisdição primária em relação aos crimes previstos no Estatuto, e a conseqüente possibilidade de exercício desta competência pelo Tribunal Penal Internacional, pode vir a constituir intervenção indevida no exercício da soberania estatal.

·     Cabe lembrar que, da análise do Estatuto,  se destacam alguns princípios:  os Tribunais nacionais têm  a primazia da ação repressiva e o Tribunal Penal Internacional não substitui os Tribunais nacionais, mas opera na  ausência de atuação destes ou se verificada sua incapacidade. Nessas condições, resta apenas a verificação das condições em que se dará o exercício da competência do Tribunal Internacional, como possível ingerência em relação à  competência dos Estados.

·     O princípio de complementaridade, previsto no parágrafo 10o. do preâmbulo e art. 1o do Estatuto de Roma, está regulado de forma detalhada no art. 17, que trata das questões de admissibilidade. Apesar de as disposições pertinentes estabelecerem algumas das condições que serão levadas em conta para verificar se há incapacidade ou falta de disposição do Tribunal nacional para investigar e processar o caso, trata-se das chamadas normas de “conteúdo variável”[7], que por sua própria natureza suscitam problemas no que se refere à sua determinação. Tal natureza decorre, neste caso, da diversidade de situações de fato que uma noção pode cobrir ou da ambigüidade ou dúvidas a respeito do caráter constitutivo das  definições ou conceitos ali presentes.

·     Dessa forma, será em relação à interpretação dessas disposições de conteúdo variável que  se  poderá aventar a hipótese de o Tribunal Penal Internacional exercer ingerência no exercício da soberania estatal.É sabido que, quanto maior a indefinição do conteúdo de uma norma, maior será o poder do intérprete. E neste caso será o próprio Tribunal, assim como ocorre na Corte Internacional de Justiça,  o intérprete de sua própria competência.

·     Com a finalidade de tornar mais precisas as condições do exercício  deste poder, os parágrafos 2o. e 3o. do art. 17 do Estatuto contém as premissas que  o Tribunal deverá levar em consideração para determinar a falta de disposição ou incapacidade do Tribunal nacional. Esses dois parágrafos refletem o esforço em delimitar as disposições de conteúdo variável. Nessas condições, a margem de apreciação do Tribunal Penal Internacional ficará reduzida a essas hipóteses, e por conseqüência uma possível ingerência também o será. É na determinação, em cada caso, da hipótese de o Tribunal nacional ter de fato a “intenção em proteger um suspeito” do que se considera “atraso injustificável”, do que constituiria um “colapso do sistema nacional”, ou da “gravidade de uma situação”, que o Tribunal exercerá seu poder de interpretação. Neste particular, é preciso ter em mente a possibilidade de impugnação por parte do Estado envolvido, nos moldes do artigo 19 do Estatuto, ocasião em que a matéria poderá ser discutida.

·     Retornando à relação dialética apontada no início desta exposição, podemos igualmente  analisá-la de forma mais abrangente, por meio do exame  da relação entre as organizações internacionais e as jurisdições domésticas. Do ponto de vista da comunidade internacional, em razão de o Tribunal Penal Internacional, apesar de ter personalidade jurídica própria, ser vinculado ao sistema das Nações Unidas, conforme determina o parágrafo 9o. do preâmbulo do Estatuto de Roma, e estar sujeito, entre outras formas de comunicação, às decisões do Conselho de Segurança no que se refere aos crimes previstos no Estatuto (art. 13,b) , a questão pode ser colocada a partir  de uma análise da relação entre a organização internacional e a competência nacional. É sabido que tal questão  tradicionalmente suscita a hipótese de “domínio reservado” dos Estados, que uma vez aceita como preliminar, afastaria a competência internacional.

·     Quanto às relações entre organizações e competências dos Estados, como lembra Gaetano Arangio-Ruiz[8], haveria dois tipos de atividades das organizações: o primeiro diz respeito às atividades desenvolvidas por esses organismos no quadro das relações internacionais stricto sensu, como é o caso das resoluções oriundas dos diversos órgãos das Nações Unidas. Sua característica fundamental é o fato de se dirigirem aos próprios Estados em suas relações internacionais, não tendo influência direta nas ordens internas dos Estados.

·     O outro tipo de atividades, e que interessa mais de perto ao tema da complementaridade, engloba as atividades dos organismos internacionais que penetram as ordens internas dos Estados e que são chamadas por Arangio Ruiz de vicarious State activities, ou seja, atividades estatais delegadas. Uma entidade exterior pode e deve atingir de maneira direta os membros da comunidade estatal e até os órgãos internos do Estado, desde que haja previsão no tratado ao qual o Estado aderiu. A competência confiada ao órgão internacional é, neste sentido, cedida; trata-se de competência específica definida no próprio instrumento.  Um exemplo desta hipótese seria o sistema de transferência de competências no âmbito da União Européia, que constitui inovação no âmbito do direito internacional trazida pelo chamado “direito comunitário”. Importa lembrar ainda que outro exemplo análogo é o da jurisdição compulsória estabelecida na Organização Mundial do Comércio, que visa, através da regra do consenso invertido, como aponta Celso Lafer[9], impedir e a superar o bloqueio unilateral de seu funcionamento.

·     À luz dessas considerações, podemos verificar que no Estatuto de Roma, por meio do princípio de complementaridade, será atribuída competência  a um órgão internacional, atendendo-se aos requisitos previamente definidos no Tratado, podendo inserir-se dessa forma na categoria de competência estatal delegada.

·     Sabemos que, como regra geral, uma vez  fazendo parte das Convenções que tratam dos chamados crimes internacionais, os Estados passam a ter a obrigação de tomar as medidas necessárias para prevenir e reprimir as infrações ali previstas. Neste ponto, podemos estabelecer analogia com a noção de due diligence, ou seja, a  obrigação dos Estados  de fazer uso de sua competência territorial ou pessoal a fim de prevenir a violação dos direitos de outros Estados ou de seus nacionais, como, por exemplo no caso da proteção dos diplomatas estrangeiros ou da proteção dos outros Estados contra a poluição vinda de seu território.

·     Trata-se de uma noção também de conteúdo variável, na medida em que pode ser condicionada pelos próprios meios de que o Estado dispõe para prevenir e reprimir ilícitos internacionais (diligentia quam in suis). Segundo Jean Salmon[10], a  due diligence significa que o Estado deve dotar-se  do aparato jurídico necessário para respeitar as suas obrigações internacionais, não podendo eximir-se com a alegação de insuficiência do direito interno. No entanto, na verificação do cumprimento da due diligence, será levado em consideração que o aparato material necessário poderá variar segundo as circunstâncias e as possibilidades  de cada Estado.

·     Tendo em vista o acima exposto, se o Estado, no âmbito das obrigações que assumiu com o Estatuto de Roma, não estiver preparado para desempenhar a sua competência, deverá, como conseqüência lógica, admitir a competência do Tribunal Penal Internacional, não constituindo a mesma uma ingerência e, sim, uma atividade que, na  relação “dialética de complementaridade” estabelecida entre as duas ordens,  se torna necessária para a manutenção da ordem internacional. Deste ponto de vista,  o princípio de complementaridade poderá  constituir meio hábil de pressionar os Estados a promoverem um adensamento de suas legislações internas e aparatos repressivos.

·     Cabe notar ainda que, além das questões jurídicas, o principio de complementaridade traz consigo discussões de cunho político, visto que os crimes tipificados no Estatuto de Roma guardam relação direta com questões indissociavelmente vinculadas à dimensão política. Podemos lembrar o caso do crime de genocídio, que, como aponta Dalmo de Abreu Dallari[11], é com freqüência praticado pelo próprio Estado ou com  a sua conivência, tornando, em geral, impossível a punição através dos Tribunais internos dos Estados. Além dessa hipótese, vale a pena lembrar, como  faz Mohamed Bennouna[12], o fato de que o julgamento das autoridades Estatais, que muitas vezes estão envolvidas nos crimes previstos no Estatuto, está a cargo, na maior parte das legislações internas, de órgãos políticos ou Cortes de Justiça que são, geralmente, emanações desses órgãos. Essas razões, por si só, demonstram a necessidade do princípio de complementaridade.

·     Do ponto de vista do direito internacional, o princípio de complementaridade coaduna-se com as mais modernas tendências nas diversas áreas correlatas: no campo da manutenção da paz e segurança internacionais: o princípio da ingerência humanitária; no campo dos direitos humanos: a flexibilização do princípio do esgotamento dos recursos internos gerando uma maior harmonização entre as jurisdições internacional e nacionais, e no campo da justiça internacional, uma crescente especialização e alargamento de seu campo de atuação.

·     Tais tendências revelam, a seu turno, a realidade contemporânea da soberania. Na medida em que a interdependência entre os Estados aumenta e que o desenvolvimento do direito internacional acrescenta novas obrigações a cargo dos Estados, a competência nacional exclusiva vai-se reduzindo progressivamente em benefício da competência compartilhada. O princípio de complementaridade significa a superação, já ocorrida no plano do direito internacional dos direitos humanos, como aponta Antonio Augusto Cançado Trindade[13], do princípio do “domínio reservado” e  da “competência nacional exclusiva”, assim como a aceitação da flexibilização do requisito do esgotamento dos recursos internos em casos como os de denegação de justiça.

·     O papel desempenhado pelo direito internacional na distribuição de competências entre Estados soberanos adquire maior amplitude com o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional, pois a competência penal, no tocante aos crimes previstos no Estatuto, deverá ser compartilhada, não só entre os Estados, mas também com a comunidade internacional.

·     Importa lembrar ainda o contexto histórico em que ressurge, na cena internacional, a idéia da criação do Tribunal Penal Internacional, que só foi possível graças ao consenso internacional do Pós-Guerra Fria. Não é por acaso que a retomada dos esforços em se criar o Tribunal Penal permanente (idéia que podemos localizar no imediato Pós-Guerra e que ficou, de certa forma, paralisada durante a guerra fria) ressurge em 1989, ano da queda do Muro de Berlim. Não é por acaso também que esta iniciativa parte de Trinidad e Tobago, que pretendia ver incluidos os crimes de tráfico internacional de entorpecentes na competência do Tribunal, tendo em vista a inadequação das leis e jurisdições nacionais para lidar com  tais questões. Ainda vale mencionar que, no âmbito do direito internacional penal, se vem notando crescente internacionalização no plano normativo, através de diversas Convenções Internacionais adotadas pelos Estados, mas não no plano institucional, uma  vez que os órgãos estatais conservam a primazia da ação repressiva. Assim, apesar de mantida a primazia dos Tribunais nacionais, a adoção do princípio de complementaridade, no âmbito do Estatuto de Roma, tem como fundamento, além dos já mencionados, suprir a falta de institucionalização no plano internacional. O caráter necessariamente universal das normas que regem os crimes de agressão, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, não  se harmoniza com o princípio do “domínio reservado” ou com a noção clássica  de soberania.

Na sociedade global em que vivemos, como indica Octavio Ianni[14], aos poucos ou de repente, o mundo se torna grande e pequeno, homogêneo e plural, articulado e multiplicado. Na era da globalização, as realidades e os problemas nacionais confundem-se com a  esfera da realidade e dos problemas mundiais. Nesse contexto, quais seriam os principais  reflexos para a justiça internacional?  O primeiro deles é a verificação de que a delegação de poderes dos Estados para organismos internacionais, como é o caso do estabelecimento do princípio de complementaridade, resulta de uma possível incapacidade dos Estados em responder isoladamente a demandas globais.  Daí a idéia corrente segundo a qual, para problemas globais, são necessárias soluções mundiais. A segunda conseqüência é a expansão institucional internacional, onde se insere o Tribunal Penal Internacional, que deverá produzir um intrincado padrão de cooperação e competição na ordem internacional,  impondo limitações à liberdade de atuação dos Estados.[15]

Para concluir, parece oportuno lembrar a distinção proposta por Norberto Bobbio[16] ao tratar das atividades que compõem a tutela internacional dos direitos do homem. Segundo ele, os direitos humanos estão sujeitos a três tipos de atividades: a promoção, o controle  e a garantia. Por promoção Bobbio entende o conjunto de ações orientadas para induzir os Estados que não têm disciplina específica de direitos humanos a introduzi-la e os que já a têm, a aperfeiçoá-la. As atividades de controle seriam o conjunto de medidas adotadas pelos organismos internacionais para verificar se o Estado vem cumprindo suas obrigações em relação aos direitos humanos. Podemos constatar que as atividades de promoção e controle vêm sendo desempenhadas de forma ampla desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, através da complementaridade de atuações mundial, regionais e nacionais; da interação entre os ordenamentos jurídicos internos e internacional, com base no princípio da “garantia coletiva”, e do reconhecimento do caráter subsidiário dos procedimentos internacionais de verificação de supostas violações de direitos humanos. Já a atividade de garantia,  nas palavras de Bobbio, tem como meta a criação de uma nova e mais alta jurisdição e a substituição da garantia nacional pela internacional, quando aquela for insuficiente ou mesmo inexistente[17]. Como sabemos, a garantia mencionada por Bobbio está prevista, no âmbito regional, na Convenção Européia do Direitos do Homem (1950) e no Pacto de San José da Costa Rica (1969), mas não existe no âmbito mundial. Assim, ao menos no que diz respeito às graves violações de direitos humanos, erigidas à categoria de crimes, elencados no Estatuto de Roma, pode-se vislumbrar uma garantia no plano internacional, por meio do estabelecimento do Tribunal Penal Internacional. Pois como diz ainda Bobbio, só será possível falar legitimamente de tutela internacional dos direitos do homem quando uma jurisdição internacional conseguir impor-se e superpor-se às jurisdições nacionais, e quando se realizar a passagem da garantia dentro do Estado – que é ainda a característica predominante na atual fase – para a garantia contra o Estado. [18]

Diante do exposto, podemos concluir que o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional, considerado,  na expressão de Celso Lafer, um “bem público internacional”, e o desenvolvimento da dialética de complementaridade  ali prevista, constituem passos decisivos em busca da garantia mencionada por Bobbio,  podendo tornar assim realidade uma efetiva tutela internacional dos direitos humanos.

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[1] Texto apresentado no Seminário Internacional “ O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira”, no painel “Princípio de complementaridade e Soberania”, realizado em Brasília nos dias 29 de setembro a 1o de outubro de 1999, sob a coordenação e patrocínio do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal e do Ministério das Relações Exteriores. Publicado na Revista de Política Externa, vol.8,no.4, março/abril/maio,2000. Disponivel em: http://aldeiajuridica.incubadora.fapesp.br/portal/direito-publico/direito-internacional-penal/b7-o-principio-de-complementaridade-no-estatuto-do-tribunal-penal-internacional-e-a-soberania-contemporanea/

[2] Professora doutora do Departamento de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

[3] Estatuto de Roma. Parágrafo 10 do Preâmbulo. Enfatizando que o Tribunal Penal Internacional será estabelecido por meio do presente Estatuto deverá ser complementar às jurisdições penais nacionais .  Art. 1oFica instituído pelo presente um Tribunal Penal Internacional (“o Tribunal”). O Tribunal será uma instituição permanente, estará facultada a exercer sua jurisdição sobre indivíduos com relação aos crimes mais graves de transcendência internacional, em conformidade com o presente Estatuto, e terá caráter complementar às jurisdições penais nacionais. A jurisdição e o funcionamento do Tribunal serão regidos pelas disposições do presente Estatuto.Art.17.Questões de admissibilidade.1.O Tribunal, levando em consideração o parágrafo 10 de preâmbulo e o artigo 1o., decidirá pela inadmissibilidade de um caso quando: a) o caso já estiver sendo objeto de investigação ou processo em Estado que tem jurisdição sobre o mesmo, a menos que tal Estado genuinamente não seja capaz ou não esteja disposto a levar a cabo a investigação ou o processo; b) o caso tiver sido objeto de investigação por um Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo e tal Estado tenha decidido não promover ação penal contra o indivíduo em questão, a menos que essa decisão tenha resultado da falta de disposição do referido Estado de levar a cabo o processo ou da impossibilidade de fazê-lo; c) o indivíduo implicado já tiver sido processado pela conduta a que se referir a denúncia e o Tribunal não puder promover o processo, de acordo com o disposto no parágrafo 3o. do artigo 20; d) o caso não for suficientemente grave para justificar a adoção de outras medidas por parte do Tribunal.2. A fim de determinar se há ou não disposição de agir em um determinado caso, o Tribunal examinará, levando em consideração os princípios do devido processo legal reconhecidos pelo direito internacional, se está presente uma ou várias das seguintes circunstâncias, conforme o caso: a) O processo foi ou está sendo conduzido com o propósito de subtrair o indivíduo em questão de sua responsabilidade penal por crimes do âmbito da jurisdição do Tribunal, ou a decisão nacional foi adotada com o mesmo propósito, conforme o disposto no artigo 5o.; b) Houve um atraso injustificado no processo, o qual, dadas as circunstâncias, é incompatível com a intenção de efetivamente submeter o indivíduo em questão à ação da justiça; c) O processo não foi ou não está sendo conduzido de forma independente ou imparcial e foi ou está sendo conduzido de forma, dadas as circunstâncias, incompatível com a intenção de efetivamente submeter o indivíduo em questão à ação da justiça. 3. A fim de determinar a incapacidade para investigar ou processar um caso determinado, o Tribunal examinará se o Estado não pode, devido ao colapso total ou substancial de seu sistema judiciário nacional ou o fato de o mesmo não estar disponível, fazer comparecer o acusado, reunir os elementos de prova e os testemunhos necessários ou não está, por outras razões, em condições de levar a cabo o processo. (Tradução não oficial do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.)

[4] Recordando que é dever de todo o Estado exercer sua jurisdição penal contra os responsáveis por crimes internacionais. Parágrafo 6o do Preâmbulo do Estatuto de Roma.(Tradução não oficial do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal).

[5] Relatório da Comissão de Direito Internacional para a Assembléia Geral sobre os trabalhos de sua 36a sessão (7 de maio-7 de julho de 1984) A/39/10,p.32.

[6] Miguel Reale. Fontes e Modelos do Direito: para um novo paradigma hermenêutico, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 85.

[7] Chaïm Perelman e Raymond Vander Elst (orgs.). Les Notions a Contenu Variable en Droit, Bruxelas, Emile Bruylant, 1984.

[8] Gaetano Arangio Ruiz. “Le Domaine Réservé”, Recueil des Cours de L’Académie de Droit International de la Haye, Dordrecht/Boston/London, Martinus Nijhoff Publishers, Tomo 225, 1993, págs.402-427.

[9] Celso Lafer. A OMC e a regulamentação do comércio internacional: uma visão brasileira, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998, pág. 123

[10] Jean Salmon. “Les Notions a Contenu Variable en Droit International Public” , in Chaïm Perelman e Raymond Vander Elst (orgs.), op.cit., págs. 254-260.

[11] Dalmo de Abreu Dallari. “O genocídio repensado”, in Luiz Olavo Baptista, Hermes Marcelo Huck e Paulo Borba Casella (orgs.), Direito e Comércio Internacional, Estudos em Homenagem ao Prof. Irineu Strenger, São Paulo, LTr, 1994, pág. 467.

[12] Mohamed Bennouna “La Création d’une Jurisdiction Pénale Internationale et la Souveraineté des États, Annuaire Français De Droit International, Paris, CNRS, XXXVI-1990, pág.306.

[13] Antonio Augusto Cançado Trindade. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos, São Paulo, Saraiva, 1991, págs. 12 e ss.

[14] Octavio Ianni. A Sociedade Global, Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 1996, pág. 89.

[15] Joseph A Camilleri e Jim Falk. The End of Sovereignty? Aldershot, Edward Elgar, 1992, págs. 252 e 253 apud Octavio Ianni. Teorias da Globalização, Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 1996, pág. 68

[16] Norberto Bobbio. A Era dos Direitos,Rio de Janeiro, Campus, 1992, pág.39.

[17] Norberto Bobbio. op.cit, pág. 40.

[18] Norberto Bobbio. op.cit, pág. 40.

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