Teoria do ordenamento jurídico e sua visão em Norberto Bobbio

por Bruna Barbieri Waquim

em: http://jusvi.com/artigos/35902

O homem é um ser social, logo, necessita relacionar-se com os seus semelhantes, interagir com eles. Essas relações nem sempre são harmônicas; podem surgir vários conflitos de interesses. É necessário, portanto una certa regulação dessas relações, uma disciplina das atividades humanas para se garantir a ordem e a paz. Na sociedade contemporânea, a decidibilidade desses conflitos é função do Direito. Essa regulação, disciplina, ou ainda ordenação da sociedade pelo Direito, significa, nas palavras de Leonardo Santiago,

    a conveniente adaptação das coisas à sua finalidade. Num todo organizado, cada parte ocupa o lugar que lhe corresponde e desempenha a função que lhe compete. A ordem social é de extrema complexidade e se desdobra em planos diversos e se realiza com sujeição a princípios variados. A ordem jurídica constitui, pois, a organização da sociedade pelo Direito, regendo-se pelo princípio maior de efetivação da Justiça.

A expressão Direito, vale a pena mencionar, pode ser entendida sob aspectos subjetivos e objetivos. Como bem explica Walmir Oliveira da Costa, no caso no caso subjetivo, o Direito é facultas agendi, significando “o poder ou faculdade de agir livremente dentro do limite estabelecido pela interpenetração ou inter-relação social”. Já no caso objetivo o Direito é norma agendi, ou seja, a lei escrita, “o conjunto de normas positivas e princípios jurídicos que disciplinam a vida em sociedade”.

Formalmente, se expressa o Direito como norma jurídica, como disciplina de conduta, uma prescrição geral e abstrata que regula a ação humana a partir de sanções, caso se violem as normas. A partir desse pensamento foi criada a Teoria da Norma Jurídica, e a crença de que o Direito se restringe à norma.

No conjunto de tentativas realizadas para caracterizar o Direito a partir de algum elemento da norma jurídica, surgiram os seguintes critérios:

· Critério formal – definição do Direito através de características estruturais da norma, como positivas ou negativas, categóricas ou hipotéticas, abstratas (gerais) ou concretas (individuais);

· Critério material – definição do Direito a partir do conteúdo das normas jurídicas, ou seja, das ações reguladas;

· Critério do sujeito que impõe a norma – definição do Direito a partir daquilo que é instituído por um poder soberano;

. Critério do sujeito ao qual a norma é destinada – definição do Direito como formado por normas obrigatórias, generalizadas e com poder de sanção.

Coube a Norberto Bobbio, grande pensador e cientista político italiano, chamar a atenção para o fato de que a norma jurídica estudada isoladamente não consegue revelar o Direito totalmente (nomoestática), mas sim o conjunto coordenado das normas (nomodinâmica), formulando a Teoria do Ordenamento Jurídico, expressa no livro homólogo.

Nessa teoria, Bobbio rompe com a idéia tradicional de que a norma jurídica era a única perspectiva pela qual o Direito deveria ser estudado, e que o ordenamento jurídico era apenas um conjunto de normas, e não um objeto autônomo de estudo. Bobbio simplifica o conceito de Direito ao dizer que a norma jurídica é aquela cuja execução é garantida por sanção externa e institucionalizada, e que para que haja Direito, é necessário existir um sistema normativo composto por três tipos básicos de norma: as que permitem determinada conduta, as que proíbem e as que obrigam determinada conduta.

Adentrando no estudo do ordenamento jurídico propriamente, podemos conceituá-lo como o conjunto de normas jurídicas em vigor num país, ou, ainda, como o sistema no qual se inserem as normas jurídicas. E para compreender melhor estes conceitos, estudaremos a seguir algumas noções de Sistema.

1. Noções de Sistema

Etimologicamente, o termo “sistema” vem do grego systêma, que significa “todo” e “corpo de elementos”, entre outros significados.A rigor, systêma é uma composição de syn (em latim cum,em português com) + ístemi (estar ao lado de). Ou seja, entende-se sistema como elementos coexistentes lado a lado, e que formam um conjunto articulado dentro de um mesmo ordenamento.

No vocabulário jurídico De Plácito e Silva, “sistema” é o conjunto de regras e princípios sobre uma matéria, tendo relações entre si, formando um corpo de doutrinas e, importante ressalvar, contribuindo para a realização de um fim. Semelhante ao pensamento de Corbisier, em que “sistema” é o conflito ou totalidade de objetos (reais ou ideais) reciprocamente articulados e interdependentes uns em relação aos outros.

Bobbio vale-se desta noção de sistema para caracterizar o ordenamento jurídico. Segundo ele, um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis, e caso ocorra essa incidência, uma delas deve ser eliminada. Mas isso será estudado em tópicos seguintes.

2. Sobre Normas Jurídicas

Vivemos numa sociedade organizada juridicamente, onde as atividades humanas estão regulamentadas por normas e leis. Como diz Tércio Sampaio (2003:94), “ninguém está obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. A norma tem caráter, portanto, de orientação, uma proposição que diz como deve ser o comportamento.

Utilizando alguns critérios de classificação, percebemos que as normas podem tanto ser de competência, quando estabelecem poderes e procedimentos, como de conduta, quando estabelecem obrigações.

Quando à subordinação, podem ser normas-origem, quando são as primeiras de uma série, ou normas-derivada, quando são editadas a partir de normas-origem. Quanto à estrutura, podem ser normas autônomas, quando tem um sentido completo por si mesmas, e normas dependentes, quando precisam combinar-se com outras para ter validade ou eficácia, entre outras classificações.

A relação das normas com o ordenamento jurídico é de que só se reconhece a validade da norma se ela estiver integrada no ordenamento, de acordo com a dogmática jurídica. Exige-se que a produção normativa obedeça a requisitos do próprio ordenamento para que se tenha uma norma válida. Na verdade, a norma deve obedecer a uma série de requisitos para ser parte do ordenamento. Em um resumo breve, esses requisitos são:

· Validade – qualidade da norma que permite sua pertinência ao ordenamento, por ter sido criada a partir das condições formais e materiais requeridas pelo sistema;

· Vigência – qualidade da norma relacionada ao tempo de validade, que vai do momento que ela passa a ter força vinculante (vigor) até o momento em que ela perde essa força, seja por sua revogação ou por ter expirado o prazo que fora prescrito para sua duração;

· Eficácia – qualidade da norma que diz respeito à possibilidade de produção de efeitos concretos, ou seja, a norma é aplicada e obedecida;

· Vigor – qualidade da norma que se refere ao poder da norma de se impor, de se fazer obedecer, mesmo que os sujeitos não concordem com ela.

3. Fontes do Direito

O estudo das normas jurídicas e do próprio ordenamento jurídico está estreitamente relacionado ao estudo das fontes do Direito, dos meios e processos dos quais o ordenamento faz surgir suas normas. A teoria das fontes, modernamente, parte do princípio de que o Direito não é um dado sagrado ou da natureza, mas uma construção elaborada a partir de fatores principalmente históricos e culturais.

Fala-se então em dois tipos básicos de fontes: as fontes materiais e as formais. As fontes materiais são aquelas externas aos instrumentos jurídicos e que produzem as normas do ordenamento a partir de fatores religiosos, culturais, demográficos, políticos, econômicos e outros. Como exemplos da influência dos fatores sociais na produção do Direito, temos:

· Morais/religiosos: resistência à legalização do divórcio na legislação brasileira antes de 77.

· Geográficos: Terremoto, seca e geada levando à proteção do produtor agrícola.

· Demográficos: Legislação desestimulando o nascimento de crianças.

· Econômicos: Restrição ao uso de automóveis, em vários países, devido à crise no petróleo, na década de 70.

As fontes formais são aquelas internas aos instrumentos jurídicos de produção de juridicidade, expressas na legislação, no costume, na jurisprudência e na fonte negocial.

Entende-se por Legislação a formação de normas jurídicas por meio de atos competentes. A maior destas normas está expressa na Constituição, que é a lei fundamental de um país, ou ainda a soma dos fatores reais do poder que o regem. Abaixo dela estão as leis, que podem ser materiais (produção ou institucionalização de normas gerais) ou formais (normas que estabelecem meios judiciais para fazer valer direitos e obrigações). As leis, por sua vez, podem estabelecer Códigos, que são a regulamentação unitária e mais específica de um ramo do Direito.

Por costumes entende-se condutas ou valores de origem consuetudinária que adquirem convicção social de obrigatoriedade, e por jurisprudência o conjunto das decisões judiciárias. Já as fontes negociais seriam normas individuais de baixo grau de objetividade, que em certos casos, no vazio da lei, podem inovar e estabelecer como premissas verdadeiras regrais gerais com caráter de norma.

Pode-se também distinguir dois tipos de ordenamentos jurídicos, resultantes da falta de uniformidade entre os povos nas diferentes épocas de elaboração do direito: o da tradição romanística (nações latinas e germânicas) e o da tradição anglo-americana (commom law).

A tradição romanística é caracterizada pela supremacia conferida à lei escrita sobre o direito dito costumeiro, dando às demais fontes do Direito um valor secundário. Aqui a lei é considerada como a única expressão autêntica do Estado e do próprio Direito.

Na tradição anglo-americana, o Direito se revela pela utilização dos usos e costumes jurídicos e pelo exercício do poder jurisdicional, abandonando em parte os enunciados normativos. Nesse ordenamento, o Direito escrito é quase inexistente, sendo substituído pelos precedentes judiciais (cases), uma série de decisões baseadas em usos e costumes jurídicos prévios.

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