A NATUREZA DA RELAÇÃO ENTRE DEMOCRACIA E DIREITO

Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori

Historicamente a idéia de estado, no ocidente, desenvolveu-se em duas etapas: primeiro surge a idéia de estado de direito e, posteriormente, do estado que além de ser de direito é democrático. (BOBBIO, N. A crise da democracia e a lição…, p. 33)

A conceituação do estado de direito, por Norberto Bobbio – considerando tratar-se de um conceito amplo e genérico com variadas ascendências na história do pensamento político – é construída de modo instrumental, desenvolvendo seus estudos sobre os problemas da democracia. Da contraposição entre a natureza da relação deste estado e do estado democrático – neste e em outros autores (como em Luigi Ferrajoli) – podemos inferir o conceito de democracia com que trabalha Bobbio, bem como as conseqüências teóricas de tal opção.

Bobbio parte da premissa de que é preciso não confundir estado de direito e democracia, embora um juízo sobre a segunda deva levar em conta a existência ou não do primeiro. O estado de direito define qual o melhor modo de governo, o das leis ou o dos homens. Já a democracia se questiona sobre qual a melhor forma de governo. “O critério de avaliação e de escolha” é o número de governantes: se for um, temos a monarquia; se forem poucos, a aristocracia e se forem muitos, a democracia. Por outro lado, a cada uma das três formas opõe-se uma forma má: a monarquia pode transformar-se em tirania; a aristocracia na oligarquia e a democracia na oclocracia (ou governo da ralé), o que leva à conclusão de que “para formular um juízo sobre a melhor forma de governo é preciso considerar não só quais e quantos são os governantes, mas também qual é o seu modo de governar”, isto é, como os governantes governam.

O estado de direito considera que o “governo da lei” compreende duas situações com significados diferentes, embora implicadas reciprocamente, cada uma com seus defensores. O “primado da lei” como instrumento principal de dominação, prerrogativa máxima do poder soberano opõe Hobbes, Rousseau e Hegel aos “fautores do governo da lei”. Um governo poderá exercer o poder “segundo leis preestabelecidas” (governo sub lege) e/ou o governo poderá exercê-lo “mediante leis, ou melhor, através da emanação (se  não exclusiva, ao menos predominante) de normas gerais e abstratas” (governo per leges). (BOBBIO, N. Governo dos homens ou…, p. 156-7)

Em outra obra, “Liberalismo e democracia”, Bobbio pondera que é preciso levar em conta duas situações para definir estado de direito dentro do âmbito da doutrina liberal do estado. Primeiramente, trata-se da velha doutrina da superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens, de um estado em que as normas gerais, isto é, as leis fundamentais ou constitucionais, regulam o exercício dos poderes públicos “salvo o direito do cidadão de recorrer a um juiz independente para fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso ou excesso de poder”. (BOBBIO, N. Liberalismo e democracia…, p. 18) Em segundo lugar, é preciso considerar o impacto trazido a este conceito pela constitucionalização dos direitos naturais.

Na doutrina liberal, Estado de direito significa não só subordinação dos poderes públicos de qualquer grau às leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas também subordinação das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e portanto em linha de princípio ‘invioláveis’ (este adjetivo se encontra no art. 2º da constituição italiana). (Idem, ibidem, p. 18-9)

A partir de tais considerações é possível distinguir três tipos de estado de direito: em “sentido fraco”, em “sentido fraquíssimo” e em “sentido forte”. No primeiro caso trata-se do estado não-despótico, dirigido pelas leis. Já o estado de direito em sentido fraquíssimo considera que as noções de estado e de direito estão isentas de “toda força qualificadora”, como é o caso do estado kelseniano, em que todos são estados de direito desde que resolvidos em seu ordenamento jurídico. (idem, ibidem, p.19)

Um estado de direito em sentido forte, finalmente, designa os estados constituídos por todos os mecanismos constitucionais que impedem ou obstaculizam o exercício arbitrário e ilegítimo do poder, a saber:

1) o controle do Poder Executivo por parte do Poder Legislativo; ou, mais exatamente, do governo, a quem cabe o Poder Executivo, por parte do parlamento, a quem cabe em última instância o Poder Legislativo e a orientação política; 2) o eventual controle do parlamento no exercício do Poder Legislativo ordinário por parte de uma corte jurisdicional a quem se pede a averiguação da constitucionalidade das leis; 3) uma relativa autonomia do governo local em todas as suas formas e em seus graus com respeito ao governo federal; 4) uma magistratura independente do poder político. (Idem, ibidem)

Considerando-se uma definição kelseniana de direito (o conjunto de normas que regulam o uso da força) o estado de direito seria uma entidade cuja força está sendo constantemente regulada e limitada, e em que o poder coercitivo deixa de ser exercido “caso por caso”, de acordo com a vontade do soberano, e passa a ser regulado por normas gerais e abstratas que “estabelecem quem está autorizado a exercer a força, quando, […] como e em que medida, o que significa que deve haver uma certa proporção, estabelecida de uma vez por todas, entre a culpa e o castigo.” (BOBBIO, N. A crise da democracia e a lição…, p. 33)

A partir desta definição é possível diferenciar, nos estados de direito, a força legítima da ilegítima e a legal da ilegal, e constatar que a força é, tradicionalmente, o meio mais eficaz para a resolução dos conflitos sociais. Não basta regular o seu uso para eliminá-la. Exatamente por esta razão é que um dos maiores problemas de toda convivência civil envolve a criação de instituições (estado de direito e estado democrático) em que a maior parte dos conflitos da sociedade podem ser resolvidos sem que seja preciso recorrer ao uso da força. (idem, ibidem)

Finalizando temos que para Bobbio, a natureza da relação estado de direito e democracia (que emprega a força da persuasão) é, na atualidade, tão íntima, que o primeiro “celebra” o triunfo da democracia. Resumindo, a democracia é “um conjunto de regras […] para  a solução dos conflitos sem derramamento de sangue.” Sendo “o bom governo democrático” aquele que respeita rigorosamente as regras, donde se conclui, “tranqüilamente, que a democracia é o governo das leis por excelência.” (BOBBIO, N. Governo dos homens ou…, pp. 170-1)

Interessante paralelo pode ser traçado entre o pensamento de Bobbio e o de Luigi Ferrajoli quanto ao tema em questão. Bobbio não vincula de modo rígido democracia e estado de direito, razão pela qual, os casos em que os poderes públicos se negam a implementar o estado social de direito, não podem ser considerados como situações em que a democracia esteja sendo violada. Ferrajoli, por outro lado, que tece suas considerações sobre o tema a partir das idéias de Bobbio, considera que o estado de direito não surge só historicamente antes do estado democrático, mas que, mais do que isto, este estado é “axiologicamente” anterior ao estado democrático. (FERRAJOLI, 1995. p. 858), o que nos leva a entender sua concepção de estado de direito de acordo com duas acepções:

1) estado de direito

[…] designa não simplesmente um ‘estado legal’ ou ‘regulado pela lei’, e sim um modelo de estado nascido com as modernas Constituições e caracterizado: a) no plano formal, pelo princípio da legalidade, em virtude do qual todo poder público – legislativo, judicial e administrativo – está subordinado a leis gerais e abstratas, que disciplinam suas formas de exercício e cuja observância se encontra submetida ao controle de legitimidade por parte dos juízes separados do mesmo e independentes (o Tribunal Constitucional para as leis, os juízes ordinários para as sentenças, os tribunais administrativos para as decisões com este caráter); b) no plano substancial, pela funcionalização de todos os poderes do Estado ao serviço da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, mediante a incorporação limitativa em suas Constituições dos deveres públicos correspondentes, isto é, das proibições de lesionar os direitos de liberdade e das obrigações de dar satisfação aos direitos sociais assim como dos correlatos direitos dos cidadãos de ativar a tutela judicial. […] a primeira destas duas condições representa a fonte de legitimação formal de cada poder; a segunda, sua fonte de legitimação substancial.

2) Estado de direito é sinônimo de “garantismo”, uma doutrina ou projeto elaborado por Ferrajoli que prega, justamente, a defesa do estado de direito.
No século XX ocorre a ampliação dos direitos fundamentais através da incorporação, por parte das constituições, dos direitos sociais ao mesmo tempo em que permanecem os já tradicionais direitos de liberdade. Uma tal incorporação faz com que surja ao lado do estado de direito liberal, o estado de direito social, de acordo com a proteção ou não de tais direitos.

O estado de direito social – que se caracteriza por exigir do poder público não a mera abstenção e sim a sua intervenção no implemento das garantias a que se propõem os direitos fundamentais – ainda não se realizou plenamente e muito menos foi teorizado, o que se deve, no plano teórico, ao isolamento do pensamento liberal em relação às categorias garantistas do estado de direito – elaboradas no campo liberal. Já no plano prático, este estado precisa enfrentar a resistência de aparatos burocráticos e sérias dificuldades objetivas. Primeiramente, o custo, para o estado, da implementação dos direitos sociais. Embora não seja maior que o do estado social burocrático ou paternalista, é bem mais elevado que a exigência das garantias liberais, que consistem em prestações negativas e que, “por si sós não custam nada”. A segunda dificuldade decorre do modo com são tuteladas umas e outras situações: nas garantias liberais as situações podem ser chamadas de ativas, já que podem ser acionadas ou tuteladas pelo exercício pacífico de seus titulares, enquanto que nas garantias sociais tratam-se de situações passivas, onde se requer a atividade de outros indivíduos. Finalmente, existe a dificuldade que surge quando da violação de ambas as garantias: a violação das garantias liberais leva à existência de normas vigentes, mas inválidas, isto é, as “antinomias”, enquanto que a violação das garantias sociais comporta uma carência de normas ou “lacunas” Se o primeiro caso pode ser resolvido com a anulação ou a reforma da norma inválida, a solução do segundo caso leva a uma atividade normativa “não sempre facilmente coercível ou sub-rogável”.

Ainda de acordo com Ferrajoli, o projeto “garantista” leva a uma redefinição do conceito de democracia – diferenciada formal e substancialmente – e também à fusão de que democracia substancial com estado de direito. (Idem, ibidem, p. 866). Assim, visto como um conjunto formado pela soma de garantias liberais mais as garantias sociais, o estado de direito pode ser configurado “como um sistema de meta-regras com respeito às próprias regras da democracia política.” Isto é, a regra da democracia política, segundo a qual se deve decidir por maioria indireta ou direta dos cidadãos, fica subordinada ao estado de direito.

Precisamente, se a regra do estado liberal de direito é que nem sobre tudo se pode decidir, nem sequer por maioria, a regra do estado social de direito é que nem sobre tudo se pode deixar de decidir, nem sequer por maioria; sobre questões de sobrevivência e subsistência, por exemplo, o estado não pode deixar de decidir, inclusive ainda que não interessem à maioria.

Assim posta a relação entre estado de direito e democracia, o passo seguinte será considerar dois tipos de democracia: a substancial ou social (“estado de direito” dotado de garantias efetivas, tanto liberais como sócias) e a formal ou política (“estado político representativo”, baseado no princípio da maioria como fonte de legalidade).

Enquanto a democracia formal refere-se ao estado político representativo, que tem no princípio da maioria a fonte da legalidade, a democracia substancial ou social nada mais é do que o estado de direito dotado de garantias efetivas, tanto liberais quanto sócias.

São modelos independentes entre si, como são independentes os sistemas de garantias constitucionais inerentes: de um lado, as regras que asseguram a mera legalidade, ou seja, a vontade da maioria; de outra, as que garantem a estrita legalidade, a matéria a ser decidida.

As normas formais da democracia política definem “quem” decide e “como” decide (a maioria e por maioria), ao passo que as normas da democracia substancial estabelecem os temas sobre os que se pode e principalmente sobre o que não se pode decidir (os direitos fundamentais são o exemplo mais conspícuo).

Ao estabelecer esferas de indecidibilidade no estado de direito, os esquemas substanciais de estrita legalidade são entendidos por Ferrajoli como axiologicamente mais importantes do que as normas da democracia formal ou política (mera legalidade): “É […] claro, no plano axiológico, que a democracia substancial incorpora valores mais importantes, e por conseguinte prévios, em relação à formal.”

Em resumo, o princípio da democracia formal ou política “relativo ao quem decide”, subordina-se aos princípios da democracia substancial relativos “ao que não é lícito decidir e ao que não é lícito deixar de decidir”.

Como corolário tem-se que, para o “garantismo”, a expansão da democracia deverá dar-se não somente pela multiplicação de seus espaços de atuação, abrangendo também espaços não políticos, onde ficam formalmente democratizados o quem e o como das decisões. Esta ampliação deverá abranger também “a extensão dos vínculos estruturais e funcionais impostos a todos os poderes – democráticos e burocráticos, públicos e privados – para a tutela substancial de direitos vitais sempre novos e, ao mesmo tempo, mediante a elaboração de novas técnicas garantistas aptas a assegurar uma maior efetividade”.

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